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20 de Outubro de 2021

Da Prova Ilícita e o Princípio da Proporcionalidade

Tomás Antônio Gonzaga, Advogado
ano passado

O princípio da proporcionalidade tem sido utilizado pelas jurisprudências dos Estados Unidos, Alemanha e outros países “para fins de permitir, sempre excepcionalmente, o aproveitamento das provas obtidas ilicitamente”[1].

Outrossim, a vedação constitucional das provas ilícitas contida em seu art. 5º, LVI, seria atenuada pelo princípio ora abordado, de modo que nenhuma garantia tutelada pela Constituição Federal venha a possuir caráter absoluto. Desta forma, “à luz desse preceito, em determinados casos concretos, admite-se a utilização da prova ilícita, em razão da relevância do interesse público a ser preservado e protegido”. Em outras palavras, o referido instituto visa “equilibrar” os princípios que possam estar em conflito, “conforme o peso que é conferido ao bem na respectiva situação”[2].

Steinmentz[3] sustenta que o princípio da proporcionalidade é utilizado para dirimir situações em que preceitos constitucionais estejam em conflito. Nestes termos, leciona:

“Tratando-se, no caso concreto, de uma colisão de normas constitucionais, normas de mesma hierarquia, ambas válidas, a decisão normativa final, legislativa ou judicial, deverá atender ao imperativo da otimização e da harmonização dos direitos que elas conferem, observando-se os postulados da unidade da Constituição e da concordância prática. A ponderação de bens é o método que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito, o método que determinará qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão.”

O referido princípio já havia sido mencionado antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, na Representação nº 930/DF, em 1977, onde havia discussão acerca da liberdade de exercício profissional. No referido processo, o Ministro Rodrigues Alckmin[4], do Supremo Tribunal Federal, assim entendia:

“Ainda no tocante a essas condições de capacidade, não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de polícia das profissões, sem atender ao critério da razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público, para julgá-las legítimas ou não.”

Porém, somente em 1993, após o advento da Constituição Federal de 1988, na ADI nº 855/PR, que o STF veio a declarar de maneira expressa a existência do princípio da proporcionalidade, “na qual se impugnava lei estadual do Paraná, que criara a obrigação de pesagem de botijões de gás diante dos consumidores, no momento de sua venda”[5]. Para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o referido instituto vem sendo aplicado pelo STF como um instrumento para a solução de conflito entre direitos fundamentais, como uma “regra de ponderação”. Neste sentido, segue ementa da decisão proferida pelo Ministro[6]:

“Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato da eventual diferença a menor: arguição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e parágrafos, 25, § 2º, e 238, além de violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argumentação que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor; no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade. Liminar deferida. “

Ainda que a finalidade da utilização do princípio da proporcionalidade seja evitar “resultados repugnantes e flagrantemente injustos”, Lopes Jr. assevera que o referido instituto deve ser utilizado com cautela. Nesta linha, o doutrinador afirma que “basta ver a quantidade imensa de decisões e até juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse público x interesse privado, para justificar a restrição de direitos fundamentais” em detrimento do interesse da sociedade[7].

Seguindo o entendimento do “perigo” da indeterminação do princípio da proporcionalidade, Grinover[8] complementa:

“A exceção aos princípios de exclusão da prova ilícita, baseada num equilíbrio entre valores fundamentais conflitantes, ou seja, no “princípio da proporcionalidade”, pode, evidentemente, tornar-se perigosa, por seu próprio subjetivismo, havendo casos em que os tribunais alemães já a aplicaram extensivamente. “

Pacelli sustenta que, além de se realizar uma identificação dos princípios constitucionais (tanto da vítima como do réu) que estão em conflito, o juízo de proporcionalidade deve passar por uma “elaboração de critérios objetivos, tanto quando possíveis, em que a escolha de um dos princípios possa não implicar o sacrifício integral do outro”, de forma que fosse feita uma análise de graus de efetividade acerca do princípio valorado[9].

Para Thiago Pierobom Ávila[10]:

“Quando se aplica o princípio da proporcionalidade a determinada prova, o que se está realizando, em verdade, é a exclusão da antinomia da violação do direito substantivo com o ordenamento jurídico como um todo. O princípio da proporcionalidade legitima a conduta. Destarte, a prova obtida não é ilícita, apesar de formalmente violar uma norma atributiva de direito.”

Mariano da Silva[11] entende que o princípio da proporcionalidade, para sua maior efetividade, desdobra-se em três subprincípios: necessidade ou exigibilidade, o da adequação e o da proporcionalidade em sentido estrito:

“O meio a ser empregado será necessário quando não houver outro menos lesivo a direitos fundamentais. Será adequado quando com seu auxílio é possível a obtenção do resultado almejado. Por fim, com a ponderação dos valores em confronto e havendo adequação e exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior valia.”

Portanto, tendo em vista de que não existem direitos e garantias absolutas, a própria vedação constitucional da admissibilidade da prova ilícita também assim deve ser interpretada. O próprio direito à vida pode ser sacrificado em casos previstos em lei, como na legítima defesa, estado de necessidade etc. Assim, “será necessário o confronto entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito”[12].

  1. PACELLI, E. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 380.

  2. TEIXEIRA, A. P. F. Estudo das provas ilícitas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 106-107.

  3. STEINMENTZ, W. A. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 140.

  4. Representação nº 930/DF.

  5. CAMPOS, G. S. de Q. Provas ilícitas e ponderação de interesse no processo penal. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 159.

  6. ADI 855 MC, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/1993, DJ 01-10-1993 PP-20212 EMENT VOL-01719-01 PP-00071.

  7. LOPES JR., A. Direito processual penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 404-405.

  8. GRINOVER, A. P. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 112.

  9. PACELLI, E. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 383.

  10. ÁVILA, T. A. P. de. Provas Ilícitas e proporcionalidade: uma análise da colisão entre os princípios da proteção penal eficiente e da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 295 f. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Brasília, 2006. p. 204-205.

  11. SILVA, C. D. M. da. Provas Ilícitas: princípio da proporcionalidade, interceptação e gravação telefônica, busca e apreensão, sigilo e segredo, confissão, comissão parlamentar de inquérito (CPI) e sigilo. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 17.

  12. TEIXEIRA, A. P. F. Estudo das provas ilícitas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 112.

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