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20 de Outubro de 2021

O que você precisa saber as interceptações telefônicas?

Tomás Antônio Gonzaga, Advogado
ano passado

A Constituição Federal de 1988, em seu art. , XII, dispõe expressamente a inviolabilidade do sigilo das correspondências. In verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;[1]

Os direitos fundamentais assegurados pela constituição não são absolutos, tendo em vista que há “situações em que o sigilo da correspondência cederá frente a outros valores constitucionalmente relevantes”. Desta forma, de acordo com o caso concreto, deverá ser realizada uma análise das circunstancias particulares que possam vir a autorizar a violação da intimidade frente a outro princípio como, por exemplo, o da segurança pública[2].

É a Lei 9.296/1996 que disciplina as interceptações das comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal ou em instrução processual penal. No instituto, estão reguladas “as denominadas interceptações telefônicas stricto sensu, e as escutas telefônicas, estando fora de seu âmbito de aplicação as gravações clandestinas e as ambientais”[3].

No tocante à interceptação e escuta, Avolio realiza a sua diferenciação no sentido de que a interceptação stricto sensu é “a captação, por um terceiro, da conversa telefônica desenvolvida entre dois interlocutores, sem o consentimento destes”. Por outro lado, a escuta caracteriza-se quando um dos interlocutores possui o conhecimento da interceptação de terceiro[4].

Tendo em vista que o elemento caracterizador distintivo da escuta ser o consentimento de um dos interlocutores, a referida categoria de interceptação “haveria de merecer tratamento diferenciado, dada a menor dose de sacrifício da garantia da intimidade envolvida, que, no caso, resumir-se-ia à da parte que não detém conhecimento sobre a captação de suas conversas”[5].

A Lei nº 9.296/96, prevê a interceptação de fluxo das comunicações, além da interceptação telefônica, mas também para os sistemas informáticos e de telemática (parágrafo único do art. 1º). Desta forma, “o dispositivo parece ligado com as novas tecnologias de comunicação, permitindo a interceptação, utilizando-se, inclusive, dos meios necessários para tal”[6].

Para Greco Filho[7], a interceptação do fluxo de comunicações é inconstitucional:

“Se a constituição quisesse dar a entender que as situações são apenas duas, e quisesse que a interceptação fosse possível nas comunicações telegráficas, de dados das comunicações telefônicas, a ressalva estaria redigida não como no 'último caso', mas como no 'segundo caso'.”

Por outro lado, Alexandre de Moraes[8] entende que a interceptação de fluxo deve ser tida como constitucional, “que a interpretação das normas constitucionais exige que a uma norma constitucional seja atribuída o sentido que maior eficácia lhe conceda”, não havendo a possibilidade de suprimir ou diminuir a sua abrangência. Ademais, tendo em vista que nenhuma liberdade individual é absoluta, tem-se como possível a interceptação de fluxo quando forem utilizados para a prática de atos ilícitos ou proibidos.

O entendimento jurisprudencial mais recente do STJ, na lavra da Ministra Laurita Vaz (RHC 99.735-SC), é de que não há analogia entre interceptação telefônica e espelhamento de conversas feitas pelo Whatsapp[9]. A referida decisão constou no Informativo 640 da Corte Superior[10].

Luiz Flávio Gomes[11] mantém-se no posicionamento de que “qualquer comunicação telefônica está sujeita a interceptação”:

“Qualquer comunicação telefônica, em síntese, está sujeita à interceptação, pouco importando o seu conteúdo que pode ser um som, uma imagem, um dado, uma informação, etc. Não importa, de outro lado, se a comunicação telefônica está conjugada ou não com a informática. Não interessa se a comunicação é feita pela internet (não se pode confundir uma comunicação via internet com a informação estática de uma home page, por exemplo) ou pela via direta, por modem ou por fax. Qualquer tipo de comunicação telefônica está regida pela lei no art. 1º (logo, qualquer uma pode ser interceptada). Não importa, por outro lado, o conteúdo da comunicação (íntimo ou não). Qualquer tipo de comunicação está abrangida pela lei. “

Ademais, a Lei nº 9.296/96 dispõe os casos de vedação “à concessão da ordem judicial de interceptação telefônica, sendo eles a falta de indícios de autoria e participação em infração penal”. Ou, ainda, quando a possibilidade de a prova ser feita por outros meios e se o fato constituir infração penal, no máximo, com pena de detenção (art. 2º, I, II e III). Não obstante, destaca-se que deve ser clara a situação objeto da investigação, sendo obrigatória a qualificação dos acusados, devendo justificar a impossibilidade manifesta (parágrafo único do art. 2º)[12].

Tendo em vista a natureza da medida cautelar, o requerimento judicial para a concessão da interceptação deve ser feito em segredo de justiça (art. 8º), desde que atendidos os pressupostos autorizadores, e reduzidos a termo (art. 4, § 1º). Ademais, cabe-se a obrigatoriedade da “demonstração cabal da necessidade do uso da interceptação e a indicação dos meios a serem empregados”[13].

  1. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <https://goo.gl/GWf3ML>. Acesso em: 20 abr. 2017.

  2. TEIXEIRA, A. P. F. Estudo das provas ilícitas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 200.

  3. RABONESE, R. Provas obtidas por meios ilícitos. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 69.

  4. AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 177.

  5. AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 178.

  6. RABONESE, R. Provas obtidas por meios ilícitos. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 72.

  7. GRECO FILHO, A. Interceptação telefônica: considerações sobre a lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 11-12.

  8. MORAES, A. de. A constitucionalidade do parágrafo único do art. da Lei 9.296/96 (interceptações do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática). Boletim Informativo do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional da Escola Paulista do Ministério Público de São Paulo, n. 04, p. 2-3, 1997.

  9. RHC 99.735/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018

  10. https://scon.stj.jus.br/docs_internet/informativos/PDF/Inf0640.pdf

  11. GOMES, L. F.; CERVINI, R. Interceptação telefônica, lei nº 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 114.

  12. RABONESE, R. Provas obtidas por meios ilícitos. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 74.

  13. RABONESE, R. Provas obtidas por meios ilícitos. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 75.

3 Comentários

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Parabéns pela brilhante exposição, doutor.

Esta temática parece guardar inúmeras questões controvertidas. Dentre elas, chama atenção o tratamento que é dado às mensagens eletrônicas gravadas em aparelhos telefônicos de acusados. Como visto, nesses casos, não há uma comunicação "em curso", passível de interceptação; mas sim registros de conversas pretéritas, armazenadas em dispositivos apreendidos. A primeira questão que surge nesse contexto é a (in) aplicabilidade das disposições da Lei 9.296/96 em tais casos, pois - repito - tal lei parece tratar exclusivamente das comunicações "em fluxo", não abarcando aquelas já concluídas e armazenadas digitalmente. Não se falaria, portanto, em "interceptação", mas em "quebra de sigilo de dados".

Não obstante tais considerações, são observáveis comentários na doutrina que relacionam os registros de WhatsApp (e similares) ao teor da Lei 9.296/96. Nesse sentido, as lições de Renato Brasileiro de Lima: "Por mais que as conversas mantidas por meio desses aplicativos fiquem registradas no aparelho celular, não se pode negar que estamos diante de verdadeira espécie de comunicação escrita, imediata, entre duas ou mais pessoas. Logo, se há necessidade de prévia autorização judicial para a quebra do sigilo do correio eletrônico,340 idêntico raciocínio deve ser aplicado para fins de devassa das conversas mantidas por meio do whatsapp, nos termos do art. 5o, XII, da Constituição Federal, e do art. , parágrafo único, da Lei nº 9.296/96, pouco importando o fato de o celular do indivíduo ter sido apreendido por ocasião de eventual prisão em flagrante (preventiva ou temporária)." (LIMA. Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2019. p. 774.

Diante disso, resta o questionamento: o acesso aos registros de mensagens eletrônicas é possível a partir de mera decisão judicial de fundamentação livre - bastando expor os motivos que ensejaram o sacrifiício do direito à intimidade (art. , XII, CF)- ou é necessário observar os limites e requisitos elencados no art. 2º da referida legislação (impossibilidade de obtenção da prova por outros meios e pena mínima de quatro anos)?

Mais uma vez, parabéns pela elucidativa produção. continuar lendo

Caro Felipe,

Excelente comentário e questionamento!

No meu próximo artigo, vou falar exatamente destes questionamentos que você levantou. De qualquer forma, boa parte da doutrina entende que as mensagens de Whatsapp podem pelo sigilo das correspondências. A doutrina possui três entendimentos distintos: a) parte defende que os e-mails são uma substituição às correspondências escritas e, por este fato, estariam protegidas pelo manto da proteção do art. 5, XII, da Constituição Federal de 1988, estando esse e-mail em fluxo ou na caixa postal do destinatário; b) por outro lado, parte da doutrina entende que os e-mails não possuem natureza de correspondência e, porquanto, “sua violação é permitida pela regra do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.296/1996”; e, c) por fim, uma posição minoritária, onde apenas os e-mails em fluxo, ou seja, aqueles em trânsito (que não chegaram a caixa de entrada do destinatário final), permitem a violação da regra constitucional. Tal entendimento se dá porque “o e-mail em fluxo é dado, e este, conforme anteriormente salientado, não está protegido por sua inviolabilidade absoluta”. (TEIXEIRA, A. P. F. Estudo das provas ilícitas no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 206-207.)

Obrigado pela sua participação. Um grande abraço continuar lendo

Questão interessantíssima, Dr.

Grato por mais esses esclarecimentos. Aguardo a nova publicação.

Forte abraço! continuar lendo